In november 2013 vroeg de Tweede Kamer de regering een onderzoek in te stellen naar Investor State Dispute Settlement (ISDS), ofwel arbitrage op grond van een investeringsverdrag. Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking Lilianne Ploumen stuurde dit onderzoek afgelopen dinsdag naar de Tweede Kamer. Het onderzoek "The Impact of Investor-State Dispute Settlement (ISDS) in the TTIP" is zodanig gebrekkig dat fop onderzoek een redelijke karakterisering is. Het onderzoek valt vooral op door wat niet genoemd wordt. 

(Bron: vrijschrift)

De onderzoekers verzuimen op te merken dat gebruikelijke institutionele waarborgen van de onafhankelijkheid ontbreken in het ISDS mechanisme: vast dienstverband, verbod op bijverdiensten, neutrale toewijzing van arbiters. (FFII, 2014, sectie 1.1)

De onderzoekers verzuimen op te merken dat de hoge vergoedingen (minimaal 3000 US dollar per dag) die de arbiters ontvangen perverse stimulansen schept: frivole zaken aannemen, zaken laten voortduren, de enige partij die zaken aan kan brengen (de investeerder) ter wille zijn om nieuwe zaken aan te trekken, en gevoeligheid voor de wensen van degene die arbiters benoemt. (idem)

De onderzoekers verzuimen op te merken dat het ISDS mechanisme geen scheiding der machten kent. In de praktijk wordt altijd de kandidaat van de VS president van de Wereld Bank. Deze president (1) is ambtshalve voorzitter van de administratieve raad van het International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), (2) draagt de secretaris-generaal van ICSID voor, (3) benoemt alle drie de arbiters in appel-zaken. De secretaris-generaal van ICSID (1) benoemt de derde arbiter indien de partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de derde arbiter, (2) beslist over belangenconflicten. (ICSID, artikelen 5, 10, 38, 52 en Commissie, 2014b, tabel 8, artikel x-25.10) Het ISDS mechanisme geeft een oneerlijk voordeel aan de VS. (FFII, 2014, sectie 1.2)

De onderzoekers bespreken uitgebreid de ICSID appel-procedure (vanaf paragraaf 256), maar vermelden de rol van de president van de Wereld Bank niet. Deze appel-procedure zal gelden voor het verdrag met Canada. 

De onderzoekers vermelden de Loewen zaak, waarin de Amerikaanse rechter inderdaad een schandalige beslissing nam. Ze vermelden dat de VS de Loewen ISDS zaak op formele gronden won. Ze vermelden echter niet dat de VS druk op een arbiter uitoefende, hoewel dit wel besproken is op een bijeenkomst op het ministerie. (FFII, 2014, sectie 1.4)

Omdat het ISDS mechanisme een oneerlijk voordeel aan de VS geeft en de VS er niet voor terugdeinst om druk uit te oefenen, is het niet realistisch te verwachten dat Nederlandse bedrijven grote ISDS zaken van de VS zullen winnen. De onderzoekers vermelden dit niet. 

De onderzoekers vermelden een studie niet waaruit blijkt dat klagers uit de VS 91% meer kans hebben te profiteren van expansieve beslissingen dan klagers uit alle andere landen samen. (FFII, 2014, sectie 1.3)

Het oneerlijk voordeel dat het ISDS mechanisme aan de VS geeft is een nadeel voor Nederland in een investeringsverdrag met de VS. De onderzoekers vermelden dit niet.

De onderzoekers verzuimen op te merken dat het filter mechanisme een perverse stimulans creëert. ISDS houdt een risico voor de financiële stabiliteit in. (FFII, 2014, sectie 3.3)

De onderzoekers spreken van "binding interpretations" (paragraaf 236) maar deze zijn helemaal niet bindend. (FFII, 2014, sectie 2.1.5)

De onderzoekers verzuimen op te merken dat de op winst gerichte arbiters beslissingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zullen mogen beoordelen, dat in het commissievoorstel rechten van investeerders boven mensenrechten gaan, dat ISDS fundamenteel niet in overeenstemming is met Europese mensenrechtenverdragen, dat een mechanisme dat de VS een oneerlijk voordeel geeft een gevaar is voor de privacy van Europese burgers. (FFII, 2014, secties 2.2.3 en 3.1)

In paragraaf 132 bespreken de onderzoekers het "right to regulate". De formulering voorgesteld door de commissie begint met "Consistent with the provisions of this Title". Het "right to regulate" moet dus conform de andere bepalingen zijn, de formulering verzekert het right to regulate niet. 

De onderzoekers verzuimen de onderhand welbekende MFN maas op te merken die alle tekstuele verbeteringen ongedaan maakt, hoewel zij hiervan op de hoogte gebracht zijn. (FFII, 2014, sectie 2.2.2)

De onderzoekers verzuimen op te merken dat de "legitimate expectations" clausule kan fungeren als een obscure parapluclausule ("umbrella clause"). (FFII, 2014, sectie 2.2.9)

In paragraaf 83 schrijven de onderzoekers: "The second argument against regulatory chill is that most ISDS claims do not challenge legislative acts." Dit is een ernstige misvatting. Wat ging hier mis? Natuurlijk gaan multinationals en investeerders niet voor de gezelligheid zaken beginnen. Ze doen dat pas nadat er een beschikking tegen hun is genomen, zoals ze hebben een octrooi niet toegekend gekregen. Aan die beschikking (u krijgt hier geen octrooi voor) ligt dan algemeen beleid ten grondslag (om toegang tot medicijnen te verbeteren geven we in de volgende gevallen geen octrooi). De primaire grond in de klacht is de beschikking, de aanval op het algemene beleid komt er dan bij. Als onderzoekers alleen naar de primaire grond kijken, geeft dat een vertekend beeld.

In paragraaf 284 schrijven de onderzoekers "Any potential risks ISDS may pose for the Netherlands and other EU Member States can be mitigated through a careful and progressive drafting of the TTIP."

Deze stelling is om meerdere redenen problematisch. Hij miskent de grote procedurele fouten in het ISDS mechanisme, miskent dat multinationals gebruik zullen kunnen maken van de MFN maas, dat multinationals gebruik zullen kunnen maken van het voorgenomen investeringsverdrag met Canada, miskent dat op winst gerichte arbiters beslissingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zullen mogen beoordelen en miskent dat de voorstellen van de commissie minder zorgvuldig geformuleerd zijn dan de onderzoekers doen voorkomen. (FFII, 2014, sectie 2.2)

Tot nog toe sloot Nederland investeringsverdragen af die opgezegd kunnen worden. Handelsverdragen zijn zo goed als niet op te zeggen. Fouten in het ISDS mechanisme zullen zo goed als zeker niet meer verholpen kunnen worden. Ook dit vermelden de onderzoekers niet.

Wat ging hier mis?

De Tweede Kamer vraagt om een onderzoek en de regering stuurt een fop onderzoek op. Hoe heeft het zover kunnen komen?

Allereerst lijkt de keuze van de onderzoekers niet optimaal te zijn geweest. Daarnaast is er een procedure fout gemaakt. Op 17 april vond op het ministerie een stakeholderconsultatie van de tussentijdse resultaten van het onderzoek plaats. Uit het verslag van deze bijeenkomst: "Verder heeft BZ aangegeven dat de studie naar verwachting in juni is afgerond. BZ zal dan nog een brede stakeholderbijeenkomst organiseren waarin de studie wordt besproken."

Deze tweede bijeenkomst heeft niet plaats gevonden. Dat is een inschattingsfout geweest omdat maatschappelijke organisaties tijdens deze bijeenkomst op de onvolkomendheden van het onderzoek hadden kunnen wijzen. Dan had de minister niet dit fop onderzoek naar de Kamer gestuurd. 

De minister is van plan het onderzoek internationaal te verspreiden. Dat lijkt me geen goed idee. 

Met dit onderzoek gaat de minister in de problemen komen. Ik heb een aantal ontwerp inzendingen voor de ISDS consultatie van de Europese Commissie gezien. Er is gedegen kritiek op de plannen van de commissie. Bij een vergelijking met deze inzendingen valt de Nederlandse studie door de mand.

De gemaakte procedure fout kan de minister overigens ook een oplossing bieden. Ze kan de procedure fout constateren en de studie intrekken. 

------------------

FFII, 2014, ISDS: A rigged system, avoid lock-in, http://acta.ffii.org/?p=2118