Latijns Amerika als favoriet doelwit voor multinationals.

(Dit artikel verschijnt in geredigeerde vorm in La Chispa 360, maart 2012.)

Vanaf midden jaren negentig hebben Latijns-Amerikaanse regeringen zich massaal onderworpen aan de internationale investeringsregelgeving. Honderden bilaterale investeringsverdragen zijn afgesloten met voornamelijk Westerse landen in de veronderstelling zo meer buitenlandse investeringen aan te trekken. Uit onderzoek blijkt echter dat een dergelijk verdrag nauwelijks tot meer investeringen leidt. Tegelijkertijd kunnen bedrijven nu overheden aanklagen wanneer hun (toekomstige) winsten door nieuwe regelgeving in gevaar dreigt te komen. Daarmee tasten ze de soevereiniteit van staten aan.

In 2001 stortte de Argentijnse economie in elkaar. Een decennium lang probeerde de regering het land met steun van het IMF zo aantrekkelijk mogelijk voor buitenlandse investeerders te maken, maar de koppeling van de peso aan de Amerikaanse dollar maakte het land te duur voor haar handelspartners.1 De werkeloosheid en inflatie stegen dramatisch en de Argentijnse economie ervoer een serieuze krimp. Een herstel vond pas plaats nadat de regering de peso losgekoppelde en devalueerde, belastingen verhoogde en de controles op kapitaalverkeer versterkte. Deze extra inkomsten zou de regering dan gebruiken voor sociale programma’s. Maar als gevolg begonnen buitenlandse investeerders Argentinië aan te klagen. De maatregelen die de regering had genomen om de crisis te bestrijden zouden bilaterale investeringsverdragen schenden en in de toekomst verwachte bedrijfswinsten in het geding brengen. Hierdoor is Argentinië met meer dan dertig rechtszaken het land dat wereldwijd het meest onder vuur ligt. De kosten en uiteindelijke schadevergoedingen lopen op tot in de miljarden. Zo moet het land de prijs betalen voor het redden van de economie.

Calvo-doctrine

Investeringsverdragen bestaan uit wettelijk bindende regels die zich richten op het beschermen van buitenlandse investeringen. Door het ondertekenen van zo’n verdrag dient een gastland de buitenlandse investeerder gelijk te behandelen als nationale en alle andere buitenlandse investeerders die in het desbetreffende land opereren. Onteigening van bedrijfsbezittingen mag alleen tegen een marktconforme compensatie plaatsvinden en het stellen van voorwaarden aan de investeringen en kapitaalcontroles zijn ten strengste verboden. Mocht een gastland deze regels schenden, dan hebben bedrijven de mogelijkheid het land direct voor een internationaal tribunaal te kunnen aanklagen zonder steun of soms zelfs zonder medeweten van het thuisland. Dit is volstrekt uniek in het internationale rechtssysteem. De gedachte hierachter is dat het bieden van strikte bescherming via wettelijke verdragen een land aantrekkelijker maakt voor buitenlandse investeringen.

Het is echter nooit gelukt om op multilateraal niveau een dergelijk investeringsverdrag te tekenen. Latijns-Amerika heeft zich hier altijd fel tegen verzet en was tot ver in de jaren zeventig nog in de ban van de Calvo-doctrine, naar de ideeën van de 19e-eeuwse Argentijnse jurist Carlos Calvo. Hierin stond de soevereiniteit van nationale staten bovenaan en kon dus nooit door buitenlandse bedrijven worden aangetast. Ook in recentere jaren zijn nieuwe multilaterale pogingen door protesten vanuit ontwikkelingslanden mislukt. Het is daarom opmerkelijk dat Latijns-Amerikaanse landen op bilateraal niveau wel bereid waren deze verdragen te tekenen. Maar de roep om internationaal kapitaal werd steeds groter toen de regio in de jaren tachtig in een grote schuldencrisis terecht kwam. Dit dwong de meeste landen er toe hun model van importsubstitutie in te ruilen voor een open exportgeoriënteerde strategie, gebaseerd op de neoliberale ideologie van internationale financiële organisaties zoals het IMF en de Wereldbank. En investeringsverdragen waren bij uitstek het instrument om nieuwe investeringen aan te trekken. In deze race om kapitaal hebben de meeste Latijns-Amerikaanse landen tientallen investeringsverdragen getekend, die in toenemende mate ook als hoofdstuk in vrijhandelsverdragen worden opgenomen.

Eenrichtingsweg

Echter blijkt uit verschillend onderzoek dat het statistische verband tussen het tekenen van een investeringsverdrag en de volumes van buitenlandse investeringen minimaal is. Zelfs de Wereldbank heeft dit in een rapport uit 2003 geconcludeerd. Brazilië, het land met de meeste buitenlandse investeringen in Latijns-Amerika, heeft geen enkel investeringsverdrag van kracht. En als we kijken naar het aandeel van buitenlandse investeringen als percentage van het bruto binnenlands product (bbp), blijkt het Caribische eilandstaatje Saint Kitts and Nevis koploper in de regio te zijn. Ook dit land heeft geen enkel investeringsverdrag afgesloten. Daarentegen staan Chili, Peru, Argentinië en Mexico, landen met tientallen investerings- en vrijhandelsverdragen, pas op respectievelijk plaats 9, 14, 26 en 27.2 Dit betekent dat voor internationale bedrijven andere, vaak politiek-economische factoren belangrijker zijn in de keuze om in een bepaald land te investeren.

Ook al trekken ze niet per se meer investeringen aan, investeringsverdragen bieden buitenlandse investeerders verregaande bescherming. De gebruikte definities als ‘eerlijke en gelijke behandeling’ zijn vaag en bieden ruimte tot speculatie voor investeringsjuristen. Waar directe onteigening van bedrijfsbezittingen door nationaliseringen ten tijde van importsubstitutie en communisme nog een reële dreiging was, ziet men nu het invoeren van milieuwetten en verhogen van belastingen als ‘indirecte’ onteigening en dus als voldoende bodem voor het openen van een rechtszaak. Alleen al de dreiging voor zulke rechtszaken, die vaak jaren voortslepen met enorme bijgaande kosten, zet landen er toe hun progressieve wetsvoorstellen te laten varen. Investeringsverdragen tasten dus de soevereiniteit van nationale staten aan doordat ze de democratische bewegingsvrijheid voor het maken van beleid inperken. Het feit dat individuele bedrijven staten kunnen aanklagen en dat staten op hun beurt bedrijven niet kunnen aanklagen voor onverantwoordelijk gedrag, duidt op een eenrichtingsweg ten gunste van het internationale bedrijfsleven.

Doos van Pandora

Het vermoeden bestaat dat onderhandelaars uit Latijns-Amerikaanse landen niet volledig op de hoogte waren van de potentiële risico’s die investeringsverdragen met zich mee brengen. Regeringsleiders zagen de verdragen vooral als een mooi fotomoment met bezoekende staatshoofden. Maar toen Mexico de eerste claims onder het in 1994 afgesloten Noord-Amerikaanse Vrijhandelsverdrag (NAFTA) tussen de Verenigde Staten, Canada en Mexico ontving, ging de Doos van Pandora open. Investeerders zagen hierdoor de latente kracht van investeringsverdragen en begonnen in toenemende mate gebruik te maken van het private arbitrageproces. In 1997 waren negentien rechtszaken bekend. In 2007 waren dit er meer dan 250 en in 2010 waren al tegen de 400 rechtszaken bekend. Latijns-Amerika is verreweg het favoriete doelwit. Zoals uit figuur 1 en 2 blijkt, is een Latijns-Amerikaans land in 33 procent van de gevallen het verdedigende gastland, terwijl slechts drie procent van de aanklagende partijen uit de regio afkomstig is.

De meeste investeerders brengen hun claim naar het International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID), dat onderdeel is van de Wereldbank. Hoewel Latijns-Amerikaanse landen slechts negen procent van de 155 ICSID lidstaten vertegenwoordigen, zijn ze wel in meer dan de helft van alle 144 bij ICSID geregistreerde lopende rechtszaken het aangeklaagde gastland. Vooral als het gaat om grondstoffen is de inzet hoog. Van de lopende rechtszaken is een kwart gerelateerd aan olie, gas en mijnbouw, waarvan tweederde tegen een Latijns-Amerikaans land. De toename van rechtszaken in deze sectoren valt samen met de stijgende prijs van grondstoffen. Volgens het IMF is de prijs van olie tussen 2000 en 2008 verdriedubbeld. De prijs van goud is tussen 2000 en 2010 verviervoudigd en de prijs van gas is tussen 2000 en 2010 bijna verdrievoudigd. De potentiële impact van dergelijke rechtszaken op Latijns-Amerikaanse landen is enorm. De internationale goudmijnbedrijven Pacific Rim en Commerce Group hebben El Salvador aangeklaagd en beide eisen een schadevergoeding van honderd miljoen dollar. Dat komt neer op bijna één procent van El Salvador’s bbp. En in 2010 kreeg Chevron 700 miljoen dollar toegewezen in een zaak tegen Ecuador, wat staat voor 1,3 procent van het bbp van dat land.

De geest van Calvo

Het disproportionele aandeel van Latijns-Amerika in het aantal investeringsrechtszaken ligt gedeeltelijk aan het nieuwe politieke leiderschap in de regio. In veel landen zijn nieuwe progressieve regeringen gekozen op basis van sociale agenda’s. Zij streven onder andere naar een groter aandeel van de door buitenlandse bedrijven geëxploiteerde natuurlijke rijkdommen en strengere eisen omtrent maatschappelijk verantwoord ondernemen. Veel van deze nieuwe leiders hebben succes geboekt door een meer assertieve houding aan te nemen tijdens onderhandelingen met internationale investeerders. Daardoor raken ze bewuster van de beperkingen van bilaterale investerings- en vrijhandelsverdragen die hun voorgangers hebben getekend. Zo heeft Bolivia in 2007 als eerste land in de wereld het ICSID verlaten, gevolgd door Ecuador in 2009. Ook Venezuela en Nicaragua hebben aangegeven uit ICSID terug te willen treden. Daarnaast hebben deze landen formele stappen ondernomen om een groot deel van de bilaterale investeringsverdragen te beëindigen. Door de juridische complexiteit kan dit overigens nog jaren duren.

Tegelijkertijd kijken diverse landen naar de mogelijkheden voor een alternatief arbitragecentrum onder de hoede van de Unie van Zuid-Amerikaanse Naties (Unasur), waarin de nationale soevereiniteit van staten weer centraal moet komen te staan. In 2009 nam Bolivia via een referendum een nieuwe grondwet aan, waarin is opgenomen dat buitenlandse investeringen in de olie- en gasindustrie onderworpen zijn aan de wetten van Bolivia en verbiedt hen naar internationale tribunalen te stappen. Deze inspanningen vormen een regionaal antwoord op een internationaal constitutioneel stelsel dat de wereld niet alleen beschikbaar maar vooral veiliger maakt voor het internationale kapitaal. Het lijkt er daarom steeds meer op dat de geest van Calvo weer in de regio terugkeert.

 

Figuur 1: nationaliteit verdedigende gastland, per regio*

*Data tot en met mei 2010

Bron: iiapp.org

 

Figuur 2: nationaliteit aanklager, per regio*

*Data tot en met mei 2010

Bron: iiapp.org

 Figuur 3: arbitrage scorekaart van lopende rechtszaken, 2011

latambit

 

  1. Argentinië: 27 geschillen, $14,7065 miljard

  2. Venezuela: 12 geschillen, $57,7 miljard

  3. Ecuador: 10 geschillen, $28,985 miljard

  4. Bolivia: 5 geschillen, $2,370 miljard

  5. Peru: 3 geschillen, $2,9 miljard

  6. Mexico: 3 geschillen, $500 miljoen

  7. Guatemala: 2 geschillen, $621 miljoen

  8. Chili: 1 geschil, $797 miljoen

  9. El Salvador: 1 geschil, $500 miljoen

 

 1 Precies de situatie waarin de Zuid-Europese landen zich nu in bevinden nadat ze in 2002 besloten met een veel sterkere munt – de euro – mee te doen.

2 CEPAL (2011) Foreign Direct Investment in Latin American and the Caribbean 2010.