ISDS gezien vanuit het Zuiden

(Oorspronkelijk verschenen op de website van Platform Duurzame en Solidaire Economie)

Terecht is er veel discussie over het Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP), het verdrag over handel en investeringen waarover de Europese Commissie en de Verenigde Staten onderhandelen. Een onderdeel dat veel verzet oproept is het Investor to State Dispute Settlement (ISDS), dat investeringen van bedrijven in een ander land moet beschermen. Als, na afsluiten van TTIP, Nederland een maatregel neemt die volgens een Amerikaans bedrijf de waarde van zijn investering hier aantast, kan dat bedrijf bij een tribunaal compensatie eisen. Voorstanders van ISDS wijzen erop dat het al heel lang bestaat, waarom zouden we er nu opeens tegen zijn. Inderdaad mag het de tegenstanders best in verlegenheid brengen dat er nu pas aandacht voor is. Het toenemend aantal ISDS-claims was tot nu toe vooral gericht tegen landen uit het ‘Zuiden’, waar ‘onze’ multinationals investeringen hebben. Alleen vanuit de Verenigde Staten zijn meer ISDS-zaken gestart dan vanuit Nederland, ook al gaat het daarbij vaak om buitenlandse bedrijven die hun Nederlandse brievenbusfiliaal daarvoor gebruiken. Dat ISDS ter discussie staat nu ook voor Nederland claims dreigen is prima, maar aandacht voor de Noord-Zuid dimensie mag dan niet ontbreken.

Hoe ISDS in het Zuiden uitwerkt, en hoe ontwikkelingslanden ISDS ervaren, kan geanalyseerd worden dankzij een aantal korte papers (‘Investment Policy Briefs’) die zijn gepubliceerd door het South Centre. Het South Centre is een organisatie van ontwikkelingslanden die de landen helpt activiteiten te coördineren en kennis uit te wisselen, zodat ze hun gezamenlijke belangen op het internationale speelveld beter kunnen behartigen. De papers beschrijven voor vijf landen ervaringen met investeringsverdragen, en vooral met ISDS, en geven aan welke conclusies de auteurs daaruit trekken. De auteurs werken soms voor de regering van het land, soms zijn het academici. In het vervolg bespreek ik kort de inhoud van de papers, om daarna wat algemene conclusies te trekken.

Indonesië

Indonesië heeft volgens Abdulkadir Jailani, directeur binnen het ministerie van Buitenlandse Zaken, vastgesteld dat de 64 bilaterale investeringsverdragen (BITs) die het land heeft afgesloten te veel bescherming geven aan investeerders, en de eigen beleidsruimte te veel beperken. De zes ISDS-claims die tegen Indonesië zijn ingediend, spelen daarbij een grote rol (link). Het land beëindigt daarom al die 64 verdragen op het moment dat ze aflopen, of eerder als het land waarmee het verdrag is afgesloten akkoord gaat. Zo is het verdrag met Nederland per 1 juli 2015 beëindigd. Bestaande investeringen blijven echter nog 15 jaar beschermd door dat verdrag.

Indonesië heeft onderzocht welke onderdelen van de investeringsverdragen het meest bezwaarlijk zijn, en wil vervolgens een modelverdrag opstellen dat als uitgangspunt wordt gehanteerd bij onderhandelingen over nieuwe verdragen. In dat modelverdrag wordt ISDS niet geschrapt, maar verbeteringen vanuit Indonesisch gezichtspunt worden vooral bereikt door definities aan te scherpen en de reikwijdte van clausules te beperken. Zo wordt de definitie van het begrip ‘investering’ sterk beperkt, zodat alleen ‘echte’ investeringen gedekt worden, en zal de clausule over ‘Fair and Equitable Treatment’ alleen nog betrekking hebben op een eerlijke juridische behandeling van de onderneming. Het begrip ‘indirecte onteigening’, waarmee elke maatregel die tot een waardevermindering van de investering zou leiden als onteigening kan worden beschouwd, wordt helemaal niet meer erkend. En tenslotte staat in het modelverdrag dat een bedrijf een ISDS-procedure slechts kan starten als ook Indonesië het er mee eens is dat het geschil op die manier wordt beslecht.

Indonesië wil op deze manier sterke beperkingen opleggen aan de toegang tot ISDS en aan de mogelijkheden binnen ISDS, om tot een beter evenwicht te komen tussen investeringsbescherming voor buitenlandse bedrijven en de mogelijkheden om maatregelen te kunnen nemen in het belang van de eigen bevolking.

Argentinië

Argentinië werd in 2001 getroffen door een grote economische crisis. Hoogleraar Federico Lavopa beschrijft hoe, in de jaren voor de crisis, de regering driftig dereguleerde en privatiseerde, en de koers van de peso koppelde aan die van de dollar. Aan de bedrijven die de publieke diensten overnamen werden tarieven beloofd die ze mochten berekenen in dollars, en vervolgens omrekenen naar peso’s. De crisis had grote gevolgen: het BBP daalde met 50%, de werkloosheid ging naar 20%, 50% van de bevolking raakte in armoede, er waren stakingen, demonstraties en gevechten met de politie die tot doden leidden. In tien dagen had Argentinië vijf presidenten. De noodwetten die uiteindelijk werden ingevoerd maakten een eind aan de koppeling tussen peso en dollar, en de investeerders moesten hun tarieven in de gedevalueerde peso berekenen. Terwijl heel Argentinië zwaar onder de crisis leed, konden de buitenlandse investeerders via ISDS compensatie eisen. In de periode 2001-2012 werden 50 claims tegen Argentinië ingediend. Van 36 zaken is informatie openbaar, 27 ervan hadden te maken met de noodmaatregelen. Van die 27 zaken werd in 45% van de gevallen geoordeeld dat compensatie betaald moest worden, in 15% werd geoordeeld ten voordele van Argentinië, de rest is in een schikking geëindigd, afgebroken of loopt nog. Tot nu toe moet Argentinië 900 miljoen dollar betalen, terwijl in totaal 80 miljard dollar was geëist.

Lavopa onderzocht vooral hoe consistent de uitspraken waren van de tribunalen in zeer vergelijkbare zaken, waarin Argentinië zich steeds op dezelfde manier verdedigde, met een beroep op de uitzonderlijke noodtoestand. Hij laat zien dat in vergelijkbare zaken op heel verschillende manieren werd geoordeeld, en dat de uitspraken een zorgelijk gebrek aan consistentie vertonen. Vreemd is dat gebrek aan consistentie misschien niet, want Lavopa signaleert ook dat de advocaten die het tribunaal vormden, moesten beoordelen of Argentinië andere mogelijkheden had gehad om uit de crisis te komen, en of het beleid van Argentinië substantieel aan de crisis had bijgedragen. De vraag is in hoeverre zij als juristen in staat waren een dergelijk oordeel te vellen.

De slotconclusie van Lavopa is dat ISDS nodig hervormd moet worden, maar dat niet duidelijk is in welke richting: aan de ene kant was er onvoldoende flexibiliteit om rekening te houden met de uitzonderlijke toestand waarin Argentinië verkeerde, aan de andere kant hadden de tribunalen teveel flexibiliteit, wat resulteerde in tegenstrijdige uitspraken, die kwalitatief onder de maat waren.

India

Hoogleraar Biswajit Dhar geeft aan dat ook India het modelverdrag dat het gebruikt als basis voor onderhandelingen over investeringsverdragen wil herzien. India heeft nu 82 BITs ondertekend, eind 2013 hadden die tot 14 ISDS-claims geleid. Dhar bespreekt enkele van die claims kort. Uitgebreid gaat hij in op de claim die het Australische bedrijf White Industries won van de Indiase regering. Belangrijke discussiepunten in die zaak waren de definitie van het begrip ‘investering’ en de clausule over ‘Fair and Equitable Treatment’ (zie onder Indonesië), en ook die van ‘Most Favoured Nation’. Deze laatste regel, die voorkomt in het verdrag tussen India en Australië, betekent dat de Indiase regering een Australisch bedrijf niet minder gunstig mag behandelen dan zij verplicht is ten opzichte van een bedrijf uit welk ander land dan ook. White Industries kon daarom een beroep doen op bepalingen uit het verdrag tussen Koeweit en India die het bedrijf goed uitkwamen.

Dhar raadt de regering aan bij de herziening van het modelverdrag vooral begrippen nauwkeuriger te omschrijven, zodat bedrijven er minder gemakkelijk een beroep op kunnen doen. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om het begrip ‘(indirecte) onteigening’. Dat speelt een rol bij licenties die India op grond van andere verdragen mag verlenen aan eigen producenten van goedkope namaakgeneesmiddelen, maar die via ISDS-clausules in een investeringsverdrag toch aangevochten kunnen worden.

Zuid-Afrika

Xavier Carim, van het Zuid-Afrikaans ministerie van Handel en Industrie, beschrijft eerst in het algemeen hoe de huidige investeringsverdragen vooral de belangen van investeerders beschermen, en de beleidsruimte van staten beperken. Als knelpunten noemt hij de definities van begrippen als ‘investering’, ‘fair and equitable treatment’ en ‘onteigening’, en ook ISDS. Vervolgens laat hij zien dat onderzoeken geen duidelijk verband aantonen tussen het aantal investeringsverdragen dat een land getekend heeft en de hoeveelheid buitenlandse investeringen in dat land.

Zuid-Afrika heeft in de jaren negentig vooral met Europese landen veel BITs gesloten, toen nog in de verwachting daardoor investeringen aan te trekken. Ook voor Zuid-Afrika bleek het verband tussen BITs en investeringen niet te bestaan, terwijl duidelijk werd dat de BITs totaal geen rekening hielden met de Zuid-Afrikaanse realiteit. De grondwet die na de apartheid is opgesteld moet helpen de grote ongelijkheden uit de tijd van de apartheid te bestrijden. Van zowel binnenlandse als buitenlandse investeerders wordt verwacht dat hun activiteiten daaraan bijdragen. De investeringsverdragen bleken echter op allerlei punten strijdig te zijn met dat programma. Zuid-Afrika begon daarom al in 2008 zijn beleid rond BITs te heroverwegen. In 2010 besloot de regering in principe geen nieuwe BITs meer af te sluiten. BITs met Europese landen (o.a. Nederland) zijn beëindigd zodra dat mogelijk was en Zuid-Afrika werkte mee aan een modelverdrag voor de Southern African Development Community, een samenwerkingsverband van landen in Zuidelijk Afrika. Een nieuwe ‘Promotion and Protection of Investment Bill’ werd opgesteld om buitenlandse én binnenlandse investeerders beter te beschermen. Bepalingen werden opgenomen die meestal in BITs voorkomen, maar Zuid-Afrika kon er zo voor zorgen dat ze in overeenstemming bleven met de eigen grondwet, en voldoende beleidsruimte lieten om de belangen van de eigen bevolking te kunnen dienen. Beslechting van geschillen kan alleen via Zuid-Afrikaanse rechtbanken. De wet is in juni 2015 aan het parlement voorgelegd. (Buitenlandse bedrijven dreigen met het terugtrekken van investeringen bij aannemen van de wet.)

Carim raadt Afrikaanse landen in het algemeen aan BITs te herzien of beëindigen, geen nieuwe verdragen te tekenen, en te streven naar een Afrikaanse standaard voor investeringsbescherming, die een betere balans vindt dan het huidige ISDS dat doet tussen investeringsbescherming en het eigen recht om maatregelen te kunnen nemen in het algemeen belang.

Ecuador

Ecuador stelde in 2013 een commissie in om BITs en ISDS te bestuderen en beoordelen, zo schrijft staatssecretaris Andres Arauz. Een belangrijke conclusie was dat de verdragen vooral geopolitiek een rol spelen in het onder de duim houden van ontwikkelingslanden. Ecuador is daarom begonnen BITs op te zeggen. Het paper wijst erop, dat in Europese landen nu bezwaar wordt gemaakt tegen bepalingen in het verdrag met Canada dat nu aan de orde is (CETA), maar dat er kennelijk geen probleem was als het om bijvoorbeeld Ecuador ging in plaats van Canada. Ook Ecuador wijst op het probleem van de ruimte die definities in de verdragen openlaten. Zo moest Ecuador $ 75 miljoen betalen aan Occidental wegens een geschil over belastingen. Hoewel belastingen expliciet waren uitgesloten van het verdrag tussen de VS en Ecuador, oordeelde het tribunaal dat het om indirecte onteigening ging. Volgens een andere uitspraak moet Ecuador $ 2,6 miljard betalen (inclusief rente) aan Occidental. Hoewel het tribunaal vond dat Occidental de Ecuadoriaanse wet had overtreden, vond het de wet die Ecuador vervolgens toepaste om het bedrijf te straffen disproportioneel, en niet getuigen van een ‘fair and equitable treatment’. Uit documenten die boven tafel zijn gekomen blijkt dat de Amerikaanse regering in deze zaak druk heeft uitgeoefend op die van Ecuador, hoewel het formeel alleen om een klacht van een Amerikaans bedrijf ging. Ook het gebruik van brievenbusmaatschappijen zit Ecuador dwars, zoals bij de klacht van het Amerikaanse Conoco Phillips die vanuit Nederland is ingediend.

Arauz ziet wel verandering op komst. Zo is in de Verenigde Naties een resolutie aangenomen om tot bindende regels te komen rond de activiteiten van multinationale ondernemingen. De stemverhoudingen daarbij weerspiegelden de gebruikelijke geopolitieke verhoudingen (resolutie A/HRC/RES/26/9; de Verenigde Staten en EU-landen in de Human Rights Council stemden tegen). Verder beëindigen verschillende landen investeringsverdragen, en proberen zij beslechting van geschillen op andere manieren te regelen. Zuid-Amerika zet daarvoor een eigen systeem op, en Ecuador past, net als Zuid-Afrika, zijn eigen wetgeving aan om investeringen te beschermen, en wil dan alleen nog contracten met investeerders sluiten met hoogstens regionale arbitrage daarin opgenomen. Zo kan bereikt worden dat belangen van staat en bedrijf beide voldoende gegarandeerd blijven.

Conclusies

Veel landen in het ‘Zuiden’ hebben in de jaren negentig kennelijk investeringsverdragen gesloten zonder zich erg bewust te zijn van de risico’s die ze daarmee liepen. Dat is ook niet zo verwonderlijk, want ISDS-claims waren er toen nog nauwelijks. Uit dit overzicht blijkt dat de landen nu wel met die risico’s worden geconfronteerd. Ze komen tot de conclusie dat de bescherming die de verdragen aan investeerders bieden veel te ver gaat, mede gezien de manier waarop de tribunalen bij claims de bepalingen van de verdragen interpreteren. De beleidsvrijheid van hun regeringen wordt op onacceptabele wijze beperkt, terwijl ze die vrijheid hard nodig hebben om de belangen van hun bevolking te kunnen dienen. Uit het geval van Argentinië blijkt ook, dat buitenlandse investeerders meer rechten hebben dan binnenlandse. De economische crisis was een ramp voor het land, maar alleen buitenlandse investeerders konden via ISDS compensatie eisen voor de maatregelen die binnenlandse investeerders (en de bevolking) minstens even hard hadden getroffen. Dit zijn ervaringen die Spanje en Griekenland de afgelopen jaren trouwens ook hebben opgedaan.

De antwoorden waarmee de landen komen hebben een aantal kenmerken gemeen:

Beëindigen van investeringsverdragen zodra dat mogelijk is, en eventueel op dat moment heronderhandelen op basis van een eigen herzien modelverdrag
De verdragen overbodig maken door eigen wetgeving aanpassen om voldoende bescherming van investeringen te garanderen, maar dan wel op eigen voorwaarden
Een eigen, nationaal dan wel regionaal systeem voor investeringsbescherming opzetten

Onderlinge coördinatie is er via het South Centre, en op regionaal niveau in Zuid-Amerika en Zuidelijk Afrika, maar die kan zeker nog versterkt worden, bijvoorbeeld via de G77. Alle landen die vooral buitenlandse investeringen ontvangen blijken met exact dezelfde problemen te maken hebben.

In Nederland (en de EU) was het jarenlang niet nodig om over ISDS en investeringsverdragen te discussiëren, ‘onze’ bedrijven investeerden vooral in het buitenland, en zaten dus aan de goede kant van de verdragen. Door TTIP en CETA krijgen we te maken met de andere kant, want Amerikaanse en Canadese bedrijven hebben veel investeringen in Europa. Nu we via die verdragen zelf mogelijk met claims geconfronteerd gaan worden, erkennen de Nederlandse regering en de Europese Commissie dat ISDS hervormd moet worden. Los van de vraag of TTIP er moet komen en of ISDS wenselijk is (wat niet het geval is), verplichten Nederland en Europa zich daarmee ook om samen met de landen in het Zuiden, die nu al te maken hebben met de consequenties die we hier ook vrezen, te zoeken naar de snelste manier om de problemen op te lossen die de vele investeringsverdragen daar veroorzaken. Zeggen dat het systeem niet deugt als je zelf slachtoffer dreigt te worden, maar je eigen bedrijven er gewoon gebruik van laten maken is bepaald niet geloofwaardig. Minister Ploumen kan aan de slag.